Che cos’è il periodo di comporto?
Ti abbiamo già spiegato nella guida "Come contestare il superamento del periodo di comporto" che il comporto è il periodo di tempo durante il quale, se sei assente per malattia o infortunio, conservi il tuo diritto al mantenimento del posto di lavoro. La sua durata è fissata dalla contrattazione collettiva (la maggior parte dei contratti collettivi non considerano rilevante ai fini del comporto i periodi coperti da infortunio, ma solo quelli coperti da malattia Inps).
Una volta decorso il periodo di comporto, se non rientri a lavoro, il datore di lavoro è libero di licenziarti.
Il periodo di comporto è sempre lo stesso sia per i lavoratori normodotati, sia per i lavoratori disabili?
Ma il periodo di comporto ha sempre la stessa durata, sia per i lavoratori normodotati, sia per i lavoratori disabili? Un lavoratore disabile, pensiamo ad un lavoratore affetto ad una grave forma di enfisema polmonare, è di certo molto più probabile che si assenti per malattia rispetto ad un lavoratore "sano". Ed allora è legittimo applicare a tutti lo stesso periodo di comporto?
In effetti l'art. 3 della Costituzione, principio di uguaglianza, ci suggerisce di trattare in maniera uguale situazioni uguali, ma di trattare in modo diverso situazioni diverse.
Di sicuro il principio di uguaglianza ci induce a dover differenziare i lavoratori disabili dai lavoratori normodotati: applicare lo stesso periodo di comporto a tutti significa non considerare che chi è disabile parte da una situazione di indubbio svantaggio quanto alle possibili assenze per malattia.
La legge, precisamente l'art. 2 lett B d. lgs. 216/2003, stabilisce che c'è una discriminazione indiretta nel caso in cui “una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone …portatrici di handicap…in una situazione di svantaggio rispetto ad altre persone”. Ma si può parlare di discriminazione indiretta se il periodo di comporto previsto è uguale per tutti i lavoratori, disabili e normodotati?
In verità, la legge non stabilisce la durata del periodo di comporto. Infatti, l'art. 2110 del codice civile prevede solo che: «l'imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell'articolo 2118, decorso il periodo stabilito dalla legge, dagli usi o secondo equità».
La durata del periodo di comporto è stabilità dai contratti collettivi di lavoro e non sempre sono previste differenze di durata fra lavoratori normodotati e lavoratori disabili.
Ad esempio il CCNL Metalmeccanici industria prevede un unico termine di comporto per tutti i lavoratori, anche se raccomanda che: «per i casi di patologie gravi del dipendente il datore di lavoro deve considerarle con la massima attenzione». Al contrario il CCPL per i dipendenti delle imprese edili ed affini Industria della Provincia di Trento prevede un termine di comporto differenziato (art. 9) «per i lavoratori affetti da gravi patologie, per tali intendendosi per es. tbc,ictus, infarto, patologie neoplastiche o HIV e per i lavoratori affetti da patologie gravi che richiedono terapie salvavita o terapie temporaneamente e/o parzialmente invalidanti, le parti concordano che il periodo di comporto utile alla conservazione del posto di lavoro sia pari a 24 mesi. Nel caso di…ricadute nella stessa malattia grave l’operaio ha diritto alla conservazione del posto per un periodo massimo complessivo di 24 mesi nell’arco dei 36 mesi consecutivi», periodo di comporto superiore rispetto agli ordinari 12 mesi previsti per i normodotati.
Se sei un lavoratore disabile, ma il tuo contratto collettivo non prevede alcuna differenza di durata del periodo di comporto previsto per i normodotati ti devi rassegnare a perdere pian piano il tuo posto di lavoro allo spirare inesorabile del termine di comporto o puoi rivendicare il tuo diritto ad un trattamento diverso e più favorevole?
E se sei un lavoratore disabile, ma la tua patologia non rientra fra le gravi patologie che permettono un periodo di comporto più lungo, in questo caso in che modo puoi ottenere tutela per la tua disabilità?
E, infine, per essere definito disabile è necessario che ti venga riconosciuta l'invalidità civile o la legge 104 oppure bastano dei referti medici?
E' se il datore di lavoro non è a conoscenza della tua disabilità e ti licenzia per superamento del periodo di comporto? Puoi contestare lo stesso il licenziamento oppure prevale la sua buona fede sulla tua diversità?
Proveremo a darti delle risposte nelle righe che seguiranno, allora, buona lettura!
La normativa europea ed internazionale vieta le discriminazioni per motivi di handicap
La recente normativa europea, recepita dal legislatore italiano, vieta le discriminazioni per motivi di handicap.
Discriminare significa trattare in modo diverso situazioni uguali e in modo uguale situazioni diverse.
L'art. 13 del Trattato UE vieta la discriminazione, oltre che per sesso, razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, età, tendenze sessuali anche per handicap.
L’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza): é vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza…gli handicap, l’età o le tendenze sessuali.
L'art. 2 DECRETO LEGISLATIVO 9 luglio 2003, n. 216 è definita la discriminazione diretta che si ravvisa “quando…per handicap…una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga” alla successiva lettera “b” poi è data la definizione della nozione di discriminazione indiretta che sussiste nel caso in cui “una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone …portatrici di handicap…in una situazione di svantaggio rispetto ad altre persone”. Quindi, nel caso di discriminazione diretta è la condotta, il comportamento tenuto, che determina la disparità di trattamento; nel caso di discriminazione indiretta, la disparità vietata è l’effetto di un atto, di un patto, di una disposizione, di una prassi in sé illegittima.
L'art. 5 Direttiva quadro 2000/78/CE sulla lotta alle discriminazioni per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro, recepita in Italia con il DECRETO LEGISLATIVO 9 luglio 2003, n. 216 (art. 3 co. 3 bis) prevede soluzioni ragionevoli per consentire ai disabili di svolgere un lavoro, salvo onere finanziario sproporzionato per il datore di lavoro. Ciò significa che il datore di lavoro deve prendere dei provvedimenti appropriati, in funzione delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, ameno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato.
L'art. 5 par. 3 e art. 1 co. 2 Convenzione ONU 2006 sui diritti delle persone con disabilità, ratificata dalla legge 18/2009 obbliga gli Stati Parti a prendere tutti i provvedimenti appropriati per assicurare che siano forniti accomodamenti ragionevoli a garantire la tutela dei diritti dei disabili che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo; disabile è chi ha minorazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali a lungo termine.
Nell’interpretare la citata direttiva 2000/78/CE, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha esaminato in più occasioni la compatibilità di quello che nel nostro ordinamento è il “licenziamento per superamento del periodo di comporto” con il divieto di discriminazione in ragione dell’handicap.
In una prima sentenza (Chacon Navas, 11/7/2006, causa C-13/05) la Corte ha escluso che la malattia in quanto tale possa essere inclusa tra i fattori protetti per effetto di una estensione analogica del fattore disabilità; tuttavia, preso atto che la direttiva non contiene una definizione di quest’ultimo fattore, ha provveduto essa stessa a una definizione che comprende anche le menomazioni non irreversibili, purché “di lunga durata” (punto 45): ciò che rileva infatti non è il carattere irreversibile o meno della patologia, ma prioritariamente l’aspetto sociale e relazionale delle “minorazioni fisiche, mentali o psichiche” , che devono essere tali da ostacolare “la partecipazione della persona considerata alla vita professionale” (punto 43).
Nella successiva sentenza HK Danmark (11/4/2013, cause C-335/11 e C-337/11) la CGE è stata chiamata a valutare se - ferma restando la non immediata sovrapponibilità tra malattia e disabilità - il licenziamento per superamento del periodo massimo di tutela può costituire una discriminazione indiretta in base alla disabilità: ed ha risposto affermativamente, sulla base della constatazione che “rispetto ad un lavoratore non disabile un lavoratore disabile è esposto al rischio ulteriore di una malattia collegata al suo handicap” (punto 76) e che pertanto un licenziamento determinato dalla malattia può contrastare con il divieto di discriminazione sulla base della disabilità laddove la malattia sia a sua volta determinata dalla disabilità, posto che in tale ipotesi il licenziamento tornerebbe ad essere causato dalla condizione di invalidità e dunque discriminatorio.
Naturalmente, come tutti i divieti di discriminazione indirette, anche questo può trovare deroga in una causa di giustificazione (e sul punto la Corte rimette al giudice nazionale ogni valutazione). Tuttavia, affinché operi la deroga, è necessario non solo che la disparità di trattamento sia oggettivamente giustificata da una finalità legittima (ad esempio incentivare le assunzioni), ma anche che i mezzi impiegati per il suo conseguimento superino il doppio vaglio di “appropriatezza” e di “necessità” della misura rispetto all’obiettivo da conseguire, considerando, in tale prospettiva, il contesto normativo in cui la disposizione si inserisce.
La Corte di Giustizia Ruiz Conejero, sent. 18.01.2018, causa C-270/1, relativa all'interpretazione della sopra richiamata direttiva e con specifico riferimento al divieto di discriminazione diretta ed indiretta basata sull'handicap, in relazione alle condizioni di licenziamento, ha affermato che l'art. 2, paragrafo 2, lett. b, della direttiva 2000/78/CE osta ad una normativa nazionale che consente al datore di lavoro di licenziare un lavoratore in ragione di assenze intermittenti dal lavoro, sebbene giustificate, laddove tali assenze siano imputabili alla disabilità di cui soffre il lavoratore, tranne se tale normativa, nel perseguire un obiettivo legittimo (nella fattispecie specificamente individuato nella lotta all'assenteismo), non va al di là di perseguire tale obiettivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio valutare.
La Corte ha precisato che “rispetto a un lavoratore non disabile, un lavoratore disabile è esposto al rischio ulteriore di assenze dovute a una malattia collegata alla sua disabilità…Egli è quindi soggetto a un maggiore rischio di accumulare giorni di assenza per malattia e, quindi, di raggiungere i limiti…Risulta, dunque, che la norma di cui a tale disposizione è idonea a svantaggiare i lavoratori disabili e quindi a comportare una disparità di trattamento indirettamente basata sulla disabilità..:”.
Quindi, la sentenza Ruiz Cornero rimette al giudice nazionale la possibilità di valutare eventuali cause di giustificazione (in questo caso connesse alla finalità di contrastare l’assenteismo); ma, alla luce del dispositivo, tale valutazione deve comunque muovere dall’accertato contrasto tra la norma interna e la direttiva ed essere svolta tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti (in particolare delle altre tutele previste dall’ordinamento nazionale, che nel caso di specie, ad esempio, escludeva dal computo le assenze per patologie oncologiche).
Sulla base di questa sentenza del Giudice Europeo molti Tribunali italiani hanno applicato la medesima tutela, qualificando il licenziamento per superamento del periodo di comporto, licenziamento discriminatorio, ove determinato da un tempo di comporto uguale per tutti (disabili e non).
Di seguito vedremo nel dettaglio quali sono gli strumenti a tua disposizione, però prima ancora ti vogliamo spiegare quando la patologia è considerata disabilità ai fini della contestazione del superamento del periodo di comporto.
Quando la malattia viene considerata disabilità e quando no ai fini della contestazione del superamento periodo di comporto?
Ora, ti abbiamo detto che il lavoratore disabile deve avere un trattamento più favorevole quanto al periodo di comporto e poi ti spiegheremo in quali termini pratici. Tuttavia, la prima questione da risolvere, se hai una patologia, è capire se ai fini della maggior tutela possa essere considerata disabilità.
Quando ci troviamo di fronte ad una disabilità-handicap e quando no per le norme antidiscriminatorie? E' necessario che il lavoratore sia stato riconosciuto invalido civile oppure portare di handicap ex legge 104/1992 oppure disabile ai sensi della L. 12 marzo 1999, n. 68 o al contrario bastano i referti medici a supporto della patologia?
Ebbene, di sicuro se ti è stata riconosciuta la tutela di cui alla L.104 oppure il diritto all'invalidità civile, la prova della tua disabilità è più agevole, ma in realtà non vale il contrario. Intendiamo dire che ai fini della applicazione della disciplina antidiscriminatoria non è necessario che tu sia invalido civile oppure portatore di handicap per la legge 104 o per la legge 68. Infatti, la nozione di disabilità di derivazione eurounitaria nulla ha a che vedere con la nozione interna di inidoneità prevista ad esempio dalla L. 68/1999 o dalla legge 104 o dalla disciplina sugli invalidi civili. In altri termini ai fini dell’attivazione delle tutele previste dalla disciplina europea per il disabile è del tutto irrilevante che tu sia già stato riconosciuto o meno invalido civile oppure percettore dei benefici ex l. 104/1992 oppure della tutela ex L. 68/1999. Lo ha spiegato bene in più occasioni la Corte di Cassazione. Ad esempio nella Sentenza Cass. civ. Sez. lavoro 19 marzo 2018 n. 6798, si è trovata a decidere di un licenziamento di un lavoratore divenuto inidoneo, perché affetto da una bronco-pneumopatia cronica e da dermatite da contatto. La Cassazione si è interrogata per capire se rientrava nel campo di applicazione della direttiva 78/2000/CE (tutela contro le discriminazioni sul lavoro), ritenendo configurabile sia il presupposto oggettivo della attinenza della controversia alle condizioni di lavoro (nella specie il licenziamento), sia il fattore soggettivo protetto dall'art. 1 della direttiva, essendosi il lavoratore venuto a trovare in una situazione di infermità di lunga durata che non ne consentiva la esposizione alle polveri presenti sul luogo di lavoro, rendendolo inidoneo alle mansioni di saldatore e manutentore meccanico. La Cassazione ha precisato così che la nozione di «handicap» ai sensi della direttiva non è ricavabile dal diritto interno, ma unicamente dal diritto eurounitario, come interpretato dalla Corte di Giustizia, che ha riservato a se tale ruolo definitorio; che tale nozione «presuppone la presenza di una limitazione, risultante da menomazioni fisiche, mentali o psichiche di lunga durata, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione dell'interessato alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori»; quindi l'espressione «disabili» utilizzata nella direttiva deve essere interpretata nel senso che essa comprende tutte le persone affette da un «handicap».
La Suprema Corte in un secondo arresto (Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 27 settembre 2018, n. 23338) ha confermato «l'assoluta autonomia del concetto di handicap, quale fattore di discriminazione, rispetto all'accertamento della condizione di handicap grave di cui alla legge 104 del 1992». Tale statuizione è assai rilevante perché, attraverso di essa, la Corte ha espressamente riconosciuto che all'interno del nostro ordinamento, ormai, non esiste più una nozione univoca di handicap o disabilità e che il riconoscimento della condizione di lavoratore disabile ai fini della normativa antidiscriminatoria prescinde dal previo accertamento della condizione di "persona handiccapata" ai sensi della L. n. 104/1992 o di lavoratore disabile ai sensi della L. 12 marzo 1999, n. 68. In altre parole, non esiste un concetto unitario di handicap e, mentre quello che trova applicazione nel contesto della normativa antidiscriminatoria ha un carattere molto ampio, quello di riferimento nell'ambito socio-previdenziale è assai più ristretto.
Allo stesso modo in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto si è affermato che la disabilità che rende discriminatorio il licenziamento per superamento del periodo di comporto prescinde da un accertamento degli Enti Previdenziali (Tribunale di Milano Sezione Lavoro Ordinanza 2/5/2022 Giudice Dott.ssa Claudia Tosoni; Corte d’Appello di Napoli Sentenza 17/1/2023 n 168 rel. Dott.ssa Antonietta Savino).
Possiamo quindi concludere in base all'insegnamento della Suprema Corte di Cassazione che per attivare la tutela antidiscriminatoria non è necessario essere riconosciuti invalidi civili o portatori di handicap per il diritto interno (ad es. Legge 104 o Legge 68), quindi ti basteranno i referti medici per dimostrare la tua disabilità e rivendicare i tuoi diritti.
Più complesso è individuare quali patologie rientrano nella nozione di disabilità di derivazione europea.
A tal riguardo, la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea (Corte giust. UE 11 aprile 2013, cause riunite C-335/11 e C-337/11, HK Danmark per conto di Ring e Skoube Werge, par. da 28 a 32 e 37 e 38) ha esteso il concetto di handicap fino a includere infermità fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali derivanti da fattori sopravvenuti, quali malattia o incidente, infortunio sul lavoro o malattia professionale, purché siano esse durature. A tal riguardo, pur non esistendo in seno al diritto dell'Unione una normativa che contempli ed espliciti la nozione di handicap, la Corte di giustizia è giunta ad un'interpretazione estensiva della disciplina europea, fondandola sulla nozione di handicap rinvenuta nell'art. 5, par. 3 e nell’art. 1, comma 2, Convenzione ONU del 2006 approvata dall'Unione medesima e quindi vincolante per le sue istituzioni e, di conseguenza, prevalente sugli atti dell'Unione stessa.
Del resto già in precedenza sul concetto di patologie durature si era soffermata la sentenza della Corte giust. UE, grande sezione, 11 luglio 2006, causa C-13/05, Sonia Chacón Navas c. Eurest Colectividades SA., ricomprendendo nella nozione di disabilità anche le menomazioni non irreversibili, purché “di lunga durata” (par. 45): ciò che rileva, infatti, non è il carattere irreversibile o meno della patologia, ma prioritariamente l'aspetto sociale e relazionale delle “minorazioni fisiche, mentali o psichiche”, che devono essere tali da ostacolare “la partecipazione della persona considerata alla vita professionale” (par 43).
Infine, nella successiva sentenza 18 dicembre 2014, causa C-354/13, Fago g Arbejde (FOA) c. Kommunernes Landsforening (KL), la Corte di giustizia ha precisato che la patologia del lavoratore deve essere anche “grave”, oltre che “duratura” e quindi di ostacolo alla sua vita professionale (si trattava di un lavoratore che soffriva di una grave forma di obesità).
Quindi, rientra nella nozione di “lavoratore disabile” anche chi abbia una inabilità permanente, sopravvenuta e non certificata dalla normativa interna, purché sia grave ed idonea ad ostacolare concretamente la vita professionale del lavoratore.
I Giudici italiani ad esempio hanno riconosciuto presente una disabilità al lavoratore portatore delle seguenti patologie:
diabete mellito di tipo 2 (Corte di Appello di Genova n. 211/2021 del 21 luglio 2021)
neoplasia cerebrale (Tribunale di Mantova Ordinanza 160/2018)
lavoratrice colpita da aneurisma (Corte d'Appello Milano Sez. lavoro, Sent., 03/09/2021 Relatore Vignati)
neoplasia (Tribunale Bologna Sez. lavoro, Sent., 15/04/2014 Giudice Sorgi)
invalido civile al 74% (Corte d'Appello Roma Sez. lavoro, Sent., 26/05/2021; Tribunale Modena Sez. lavoro, Sent., 11 10 2019 Giud Conte)
invalido civile al 75% (Tribunale di Lecco Ordinanza 26/6/2022 Giudice Dott.ssa Federica Trovò)
patologia tumorale al retto, con necessità di intervenire chirurgicamente (Tribunale di Mantova, Sez. lavoro, Sent., 22/09/2021, n. 126)
lupus Eritematoso Sistemico - LES con esiti anche in neurite ottica (Tribunale di Spoleto Ordinanza 3/3/2019 Giudice Dott.ssa Marta D’Auria)
mieloma multiplo (Tribunale di Milano Ordinanza 26/7/2022 Giudice Dott.ssa Francesca Saioni)
invalido al 67% per artropatia psoriasica, asma bronchiale/bronchite cronica asmatiforme; obesità e prolasso (Tribunale di Parma Sezione Lavoro Sentenza 9/1/2023 n. 1 Giudice Dott.ssa Ilaria Zampieri)
sclerosi multipla (Corte d’Appello di Napoli Sentenza 17/1/2023 n 168 rel. Dott.ssa Antonietta Savino)
flebolinfodema all’arto inferiore destro (Tribunale di Milano Sezione Lavoro Sentenza 2 maggio 2022 Giudice Dott.ssa Claudia Tosoni)
Gonalgia sofferta dal lavoratore che svolge attività di movimentazione manuale dei carichi (Tribunale di Rovereto Sentenza 30/11/2023 n 44 Giudice Dott. Michele Cuccaro)
Retinite pigmentosa ingravescente (Tribunale di Messina Sentenza 10/10/2023 n 1757 Giudice Dott.ssa Valeria Totaro).
E' necessario che il datore di lavoro sia informato del fatto che le assenze del lavoratore derivano da una patologia invalidante?
Ora, come sai al datore di lavoro sono vietati accertamenti sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente (art. 5 L. 300/1970). Per questa ragione il medico competente che effettua la visita periodica annuale non può informare il datore di la voro del tipo di patologia dallo stesso sofferta, ma si deve limitare a fornire la valutazione di idoneità/inidoneità (art. 42 d. lgs. 81/2008)
Ed è per lo stesso motivo che quando il tuo medico curante invia un certificato di malattia ad Inps arriva con la diagnosi di malattia, ma al datore di lavoro non compare tale diagnosi.
Tuttavia, in alcuni casi il certificato di malattia che arriva al datore di lavoro deve riportare le seguenti causali se ricorrenti:
• patologie gravi che richiedono terapie salvavita;
• stati patologici connessi alla situazione di invalidità riconosciuta pari o superiore al 67%.
• causa di servizio riconosciuta.
Ciò è necessario perchè in tali casi il lavoratore non ha l'obbligo di rispettare le fasce di reperibilità.
Quindi, molto spesso il datore di lavoro non è a conoscenza della patologia sofferta dal dipendente e che lo costringe a casa in malattia.
Ci si è chiesti se in questo caso operi ugualmente la tutela antidiscriminatoria a favore del dipendente disabile licenziato per superamento del periodo di comporto.
Alcune sentenze (Tribunale Mantova, Sez. lavoro, Sent., 22/09/2021, n. 126; Tribunale di Verona ordinanza del 21.03.2021) ritengono che non sia necessario che il datore di lavoro sia a conoscenza della patologia sofferta dal dipendente, infatti in tal caso il licenziamento per superamento del periodo di comporto del dipendente disabile ha carattere discriminatorio e nel licenziamento di carattere discriminatorio (Cass. 5.4. 2016, n. 6575) non deve essere presa in considerazione la volontà o meno del datore di lavoro di discriminare, ma è sufficiente la prova dell’effetto pregiudizievole del licenziamento.
Un altro orientamento ritiene invece che (Corte app. Torino, 26.10.2021) occorrerebbe necessariamente «imporre al dipendente l’onere di comunicare quali assenze siano riconducibili alla malattia invalidante stante l’oggettiva impossibilità per il datore di lavoro di controllare detto nesso causale non essendo a conoscenza della diagnosi dei certificati di malattia di cui normalmente viene a conoscenza solo in sede di impugnazione del recesso».
La prima sentenza della Cassazione sul licenziamento del disabile per superamento del periodo di comporto Cassazione Civile Sezione Lavoro Sentenza 31/03/2023 n 9095 ha affermato, infine, che è discriminatorio licenziamento del disabile comminato sulla base di un unico termine di comporto anche se il datore di lavoro non conosce la sua specifica malattia. Orientamento che è stato confermato da Cassazione Civile Sezione Lavoro Ordinanza 21/12/2023 n 35747.
Ora, per scrupolo riteniamo di consigliarti, se stai per superare il periodo di comporto, di comunicare con una lettera o via mail al datore di lavoro, meglio ancora se via pec, che le tue assenze sono dovute ad una grave patologia, indicando anche di che cosa si tratta e quindi la diagnosi. Ad esempio l'ordinanza del Tribunale di Lecco del 26/7/2022 Giudice Dott.ssa Federica Trovò ha ritenuto che fosse provato che il datore di lavoro conoscesse la patologia del dipendente in quanto ciò gli era stato comunicato nella lettera di impugnazione del licenziamento, a quel punto questi avrebbe potuto revocare unilateralmente il licenziamento, ma non lo ha fatto dimostrando di voler comunque licenziare il dipendente.
Quindi, se il lavoratore disabile è assente a causa della propria disabilità il periodo di comporto non corre mai per lui?
Su questo punto non c'è certezza.
Il dato è che l’art. 5 della Direttiva quadro 2000/78/CE e art. 3 comma 3 bis del D. Lgs 216/2003: dispone che «per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato». In altri termini sono discriminatori i licenziamenti del lavoratore disabile che si sarebbero potuti evitare con accomodamenti ragionevoli “a costo zero” per il datore di lavoro.
In che cosa consistano le "soluzioni ragionevoli" è dato opinabile (è certo però che è il datore di lavoro che deve dimostrare di aver provato ad adottare senza successo tali accomodamenti (Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 09/03/2021, n. 6497 (rv. 660632-02).
In prima battuta se il CCNL non prevede un periodo più lungo di comporto per i lavoratori disabili, di certo il licenziamento al superamento di tale periodo per il lavoratore disabile può essere contestato, in quanto il licenziamento è discriminatorio, come ha ritenuto la prima sentenza della Cassazione sul licenziamento del disabile per superamento del periodo di comporto Cassazione Civile Sezione Lavoro Sentenza 31/03/2023 n 9095, orientamento che è stato confermato da Cassazione Civile Sezione Lavoro Ordinanza 21/12/2023 n 35747.
Tuttavia, anche se il CCNL prevede un periodo di comporto differenziato e più lungo per i disabili, non è detto che il datore di lavoro non possa adottare altri accomodamenti ove possibili e non eccessivamente onerosi, ad esempio prima di licenziare dovrebbe permettere la:
fruizione ferie residue,
fruizione permessi residui,
fruizione di aspettativa non retribuita.
In mancanza si potrebbe ritenere che il datore di lavoro non ha attuato delle soluzioni ragionevoli e da lui esigibili e quindi il licenziamento sia discriminatorio.
Il datore di lavoro ha l'obbligo di avvisare il lavoratore disabile in merito alla imminente scadenza del periodo di comporto?
Ora, è principio ormai consolidato quello secondo il quale l'azienda non ha l'obbligo di preavvertire il lavoratore dell'imminente scadenza del periodo di comporto, al fine di permettergli di richiedere aspettativa non retribuita e quindi salvare il suo posto di lavoro (Cassazione Civile Sezione Lavoro sentenza n.18960 del 11/11/2020).
Tuttavia, tali arresti riguardano ipotesi “normali” di lavoratore normodotato in malattia e superamento del periodo di comporto, mentre nelle ipotesi di malattia grave, tale da costituire handicap, secondo la già menzionata giurisprudenza nazionale e sovrannazionale, questa regola potrebbe subire una deroga. Infatti, come Ti abbiamo detto, in questi casi la legge prevede l'obbligo per il datore di lavoro di adottare soluzioni ragionevoli e tale potrebbe essere quella di preavvisare il dipendente disabile.
Sulla base di questo principio alcuni Tribunali in casi di handicap hanno ritenuto illegittimo il licenziamento ove il datore di lavoro non abbia dato al dipendente il preavviso della prossima scadenza del periodo di comporto, al fine di consentire al dipendente di prolungare il periodo di comporto fruendo della aspettativa o delle ferie (ordinanza n. cronol. 20012/2019 del 11/08/2019 il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere Sezione Lavoro e Previdenza). In tal caso si è detto che seppur non esista alcuna disposizione normativa che preveda l'obbligo della comunicazione relativa all'approssimarsi del termine di comporto, questa viene desunta dalle norme generali dell'ordinamento qualora il lavoratore, tenuto conto della sua malattia particolarmente grave e delicata, non gli consente di prestare attenzione allo scadere dei termini. Anche il Tribunale Bologna Sez. lavoro, Sent., 15/04/2014 ha recepito questa tesi, affermando: “Se è vero che ordinariamente il lavoratore è in grado di verificare l'approssimarsi della scadenza del periodo di comporto, nel caso di situazioni di particolare gravità con condizione derivata di sostanziale "minorata difesa", il richiamo ai principi di solidarietà sociale imponevano un diverso e più attivo comportamento da parte dell'azienda (in parte motiva il giudicante sottolinea la necessità di informare: "quantomeno ai familiari della dipendente con i quali erano rimasti in contatto durante la malattia, anche per informare della possibilità di utilizzare la procedura prevista contrattualmente per salvare il posto di lavoro") e tale mancato intervento ha determinato una situazione di discriminazione indiretta”.
Allo stesso modo Corte d’Appello di Napoli 17/1/2023 n 168 rel. Dott.ssa Antonietta Savino, che riguardava il caso di un lavoratore rimasto assente per 821 giorni negli ultimi 3 anni, si è ritenuto discriminatorio il licenziamento poichè: «né risulta che, nella fattispecie concreta, il datore di lavoro abbia assunto comportamenti idonei ad evitare la discriminazione indiretta (quali ad esempio la non computabilità nel periodo di comporto dele assenze dovute alla malattia che ha cagionato la disabilità, al riduzione dell’orario di lavoro, l’avviso dell’approssimarsi della scadenza del periodo di comporto o della possibilità di fruire dell’aspettativa non retribuita o di fruire delle ferie residue, tutti accomodamenti ragionevoli, essendosi lo stesso limitato ad applicare alla lettera la norma contrattuale collettiva».
Quindi, in questi casi di "minorata difesa del dipendente" sarebbe auspicabile che il datore di lavoro lo avvisasse dell'imminente scadenza del periodo di comporto e della possibilità di fruire delle ferie e permessi residui, nonchè della aspettativa non retribuita. Se non lo fa potresti contestare il licenziamento e la sua legittimità.
In conclusione, speriamo che questa guida ti sia stata utile. Purtroppo la casistica mostra che i problemi che abbiamo evidenziato sono reali e non teorici, ne abbiamo parlato ancora in questo blog in "Storia di Gabriel, operaio disabile senza reddito né casa". Se hai una patologia permanente che incide negativamente sulla tua attività professionale dipendente, non rassegnarti alla fine inesorabile del tuo rapporto di lavoro, non tutto è perduto e la tutela dei diritti dei più deboli, dei disabili, passa anche da una maggiore consapevolezza dei diritti e dall'instaurazione delle buone prassi.
.
