Se il lavoratore rifiuta il vaccino anti Covid 19 può essere licenziato?

3.1.2021
Licenziamento e Salute

Le prime somministrazioni del vaccino anti Covid 19 hanno subito fatto venire alla ribalta il dibattito sull’obbligatorietà dei vaccini sui luoghi di lavoro. Il dibattito è stato occasionato da un intervento di Raffaele Guariniello. Questi ha ipotizzato che in base all’apparto normativo vigente sia da una parte doveroso ad opera del datore di lavoro provvedere alla somministrazione dei vaccini anti Covid 19 nei confronti dei propri dipendenti, dall’altra ha sostenuto che il rifiuto del dipendente alla vaccinazione può comportare una valutazione di inidoneità permanente alla mansione del dipendente con conseguente licenziamento per inidoneità psicofisica del lavoratore.

La tesi ora descritta viene fondata sui seguenti dati normativi: l’art. 279 comma 2 del D. Lgs. 09/04/2008 n. 81 (Testo unico Sicurezza) prevede che «Il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali:

a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all'agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente;

b) l'allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell'articolo 42».

L’art. 42 del Testo unico Sicurezza stabilisce che il datore di lavoro attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un’inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza. In questo caso laddove il datore di lavoro su parere del medico competente ritenga il lavoratore inidoneo incollocabile in altre mansioni lo può licenziare per inidoneità psico fisica.

Ebbene, in caso di rifiuto del vaccino anti Covid 19 questo Autore ipotizza che il medico competente sarebbe obbligato ad esprimere un giudizio di inidoneità, con conseguente potere del datore di lavoro di licenziamento, visto che lo stesso lavoratore non vaccinato sarebbe (salvo smart working ove possibile) incollocabile in azienda.

Questo intervento, non è stato isolato C’è chi è giunto alle medesime conclusioni in base all’art 2087 del Codice Civile, che sancisce il generale obbligo di tutela della salute dei lavoratori. Altri ancora hanno fondato l’obbligatorietà del vaccino per i lavoratori in base all’art. 20 del Testo Unico Sicurezza, che obbliga i prestatori di lavoro all’osservanza di qualsiasi misura di sicurezza prevista dalla migliore scienza.

L'obbligatorietà del vaccino per i lavoratori sottoposti ad un rischio di contagio nell'ambiente di lavoro, con conseguente loro legittimo allontanamento in caso di loro rifiuto è stato affermato anche da Tribunale di Belluno Ordinanza 19/03/2021 Giudice Dott.ssa Travia.

Ma vi è anche vi è chi ha dubitato della possibilità di licenziare il dipendente per inidoneità alla mansione ove lo stesso rifiuti di vaccinarsi.

Ad esempio Franco Scarpelli ha affermato che la disciplina invocata da Guariniello prevede solo la messa a disposizione dei vaccini per i dipendenti (quindi un obbligo per il datore di lavoro), ma non prevede in alcun modo l’obbligatorietà della somministrazione.Del resto l’art. 32 Cost. prevede che «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge», non vi è una legge che prevede in maniera specifica il trattamento sanitario obbligatorio in caso di vaccino anti Covid 19.

Secondo questa tesi la mancanza di un obbligo esclude di per sé che vi possa essere un licenziamento disciplinare in caso di rifiuto del lavoratore alla somministrazione del vaccino.

Allo stesso modo la valutazione di inidoneità alla mansione del lavoratore che rifiuta il vaccino non potrebbe essere valutata automaticamente, ma solo nel caso in cui il medico competente ritenga che sia misura di sicurezza indispensabile nel contesto aziendale. Se il lavoratore fosse dichiarato inidoneo alla mansione per essersi opposto alla somministrazione del vaccino, comunque ciò non determinerebbe di certo il licenziamento per inidoneità alla mansione (che presuppone una inidoneità permanente), ma al più la sospensione del rapporto di lavoro (con sospensione della retribuzione) per inidoneità temporanea, fino a nuova valutazione del medico competente, che valuti un affievolimento del rischio contagio in azienda.

In senso analogo, Giuseppe Pellacani e Giampiero Falasca. Quest'ultimo aggiunge come non sia «possibile considerare la vaccinazione come un obbligo connaturato all’adempimento del contratto di lavoro, salvo che non si svolgano mansioni specifiche per le quali è richiesto uno specifico standard di sicurezza sanitaria».

Anche Tribunale di Messina  Ordinanza 11/12/2020 Giudice dott.ssa  Bonanzinga ha affermato che: «la normativa volta a contrastare la diffusione del covid 19 non ha introdotto un obbligo vaccinale per il personale sanitario».

Di certo è evidente, a parere dichi scrive, che in mancanza di un obbligo previsto dalla legge per il vaccino anti Covid 19 non si possa ritenere l’obbligatorietà degli stessi in generale ed anche nei luoghi di lavoro. Infatti, premesso che (Corte costituzionale sentenza n. 438 del 2008) in nessun caso un trattamento sanitario espressamente previsto da una legge come meramente obbligatorio può essere eseguito mediante il ricorso all’uso della forza e quindi trasformato di fatto in un trattamento sanitario coattivo, tuttavia già in passato sono state ritenute legittime previsioni di conseguenze diverse nell’ipotesi di rifiuto di somministrazione di un vaccino obbligatorio. Ad esempio con il decreto legge 7 giugno 2017, n. 73 (c.d. “decreto vaccini” o “decreto Lorenzin”), convertito con modificazioni in legge 31 luglio 2017, n. 119, sono state previste dieci vaccinazioni obbligatorie per i minori di età compresa tra zero e sedici anni e quattro vaccinazioni raccomandate; riguardo alle sanzioni in caso di inosservanza dell’obbligo, per i minori in età prescolare (da zero a sei anni) è prevista l’esclusione da asili nido e scuole dell’infanzia (il rispetto degli obblighi vaccinali è requisito per l’accesso), mentre per i minori in età scolare fino a sedici anni (dalla scuola primaria in poi) è prevista una sanzione amministrativa di natura pecuniaria fino a un massimo di 500 euro, ma in tal caso il minore può comunque accedere a scuola e sostenere gli esami. In questo caso la Corte costituzionale nella sentenza n. 5 del 2018 ha ritenuto la disciplina di legge legittima e non irragionevole allo stato attuale delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche».

Il Decreto Legge 44/2021 conv da legge 76/2021 ha, infine, introdotto l’obbligo di vaccinazione anti-Covid per operatori sanitari, farmacisti, che operano nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, farmacie, parafarmacie e studi professionali. La disposizione sull’obbligo vaccinale prevede lo spostamento dell’operatore sanitario che rifiuti il vaccino a una mansione che non implichi contatti interpersonali e, in mancanza, la sospensione dall’attività e dalla retribuzione. La sospensione si protrae al massimo fino al 31 dicembre 2021.

In particolare, entro 5 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legge, ciascun Ordine professionale territorialmente competente dovrà trasmettere l’elenco degli iscritti, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla Regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Stesso obbligo e termini di trasmissione vigono in capo ai datori di lavoro degli operatori che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie, socio-assistenziali, pubbliche o private, farmacie, parafarmacie e studi professionali rispetto ai propri dipendenti.

Entro 10 giorni dalla data di ricezione degli elenchi le Regioni (o le province autonome), per il tramite dei servizi informativi vaccinali, dovranno verificare “lo stato vaccinale” di ciascuno degli operatori sanitari contenuto nei citati elenchi. Qualora dai sistemi informativi vaccinali non dovesse riscontrarsi l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, dovrà segnalare immediatamente all’azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.

Le ASL, territorialmente competenti, dovranno successivamente invitare l’interessato a produrre, entro 5 giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione, l’omissione o il differimento della stessa […] ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale.

Decorsi tali termini, qualora si accerti “l'inosservanza dell'obbligo vaccinale” dovranno darne immediata comunicazione all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

È poi previsto uno “scudo penale” per i vaccinatori, che consentirà loro di vaccinare in maggiore tranquillità: infatti, è esclusa la responsabilità per i reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose (artt. 589 e 590 del codice penale) verificatisi a causa della somministrazione di un vaccino per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV -2, effettuata nel corso della campagna vaccinale straordinaria, salvo vi sia da parte dei somministratori dolo o colpa grave.

In conclusione, mentre è sicuramente certo che in forza dell’art. 279 co. 2 del Testo Unico Sicurezza incomba sul datore di lavoro, per il tramite del medico competente, l’obbligo di mettere a disposizione il vaccino anti Covid 19 (ovviamente quando sarà disponibile) dei lavoratori che abbisognano di misure speciali di protezione (si pensi ai cd. lavoratori fragili o ai lavoratori del comparto sanitario), ed è certo che sussiste l'obbligo di vaccinarsi del personale sanitario, appare ancora dubbio, in primo luogo che questo obbligo sussista nei confronti della platea generalizzata dei lavoratori diversi dal personale sanitario, inoltre appare allo stesso modo oggi assai dubbio che il datore di lavoro possa licenziare per violazione disciplinare o per inidoneità alla mansione il dipendente che rifiuti siffatto trattamento.

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