Il vaccino anti Covid è costituzionale?

9.1.2022
Licenziamento e Salute

E' legittimo obbligare i dipendenti alla somministrazione del vaccino o ad essere in possesso del green pass o del super green pass?

Credi che chi non si vaccina determini un danno alla collettività oppure credi che le norme che ti obbligano al vaccino per poter lavorare ledano la tua libertà di scelta ed il tuo diritto al lavoro? Ti serve avere un po' di chiarezza per capire se le norme sui vaccini e green pass sui luoghi di lavoro sono legittime?

Bene, nella nostra guida "Green pass, super green pass e vaccino: cosa sono?" abbiamo cercato di descrivere quello che le norme hanno previsto, di seguito ti scriviamo quello che i giudici, che sono chiamati a dare voce alle norme, hanno deciso. Sono tutti casi in cui si sono rivolti alla magistratura lavoratori sospesi dal proprio lavoro in quanto privi di vaccino o green pass.

Buona lettura!

Il tema della legittimità delle misure di sospensione senza retribuzioni per i dipendenti e della loro legittimità è stato oggetto di discussione ancor prima dell’entrata in vigore del DL 44/2021 sull’obbligo vaccinale per determinate categorie di lavori e del DL 127/2021, che ha stabilito l’obbligo di green pass per tutte le residue categorie di lavoratori.

Già nel dicembre 2020 un autorevole studioso aveva ipotizzato che già prima dela DL 44/20921 in base all’apparato normativo allora vigente fosse da una parte doveroso ad opera del datore di lavoro provvedere alla somministrazione dei vaccini anti Covid 19 nei confronti dei propri dipendenti, dall’altra  che il rifiuto del dipendente alla vaccinazione potesse comportare una valutazione di inidoneità permanente alla mansione del dipendente con conseguente licenziamento per inidoneità psicofisica del lavoratore.

La tesi ora descritta veniva fondata sui seguenti dati normativi: l’art. 279 comma 2 del D. Lgs. 09/04/2008 n. 81 (Testo unico Sicurezza) prevede che «Il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali:

a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all'agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente;

b) l'allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell'articolo 42».

L’art. 42 del Testo unico Sicurezza stabilisce che il datore di lavoro attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un’inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza. In questo caso laddove il datore di lavoro su parere del medico competente ritenga il lavoratore inidoneo incollocabile in altre mansioni lo può licenziare per inidoneità psico fisica.

Ebbene, in caso di rifiuto del vaccino anti Covid 19 questo Autore ipotizzava che il medico competente era obbligato ad esprimere un giudizio di inidoneità, con conseguente potere del datore di lavoro di licenziamento, visto che lo stesso lavoratore non vaccinato sarebbe (salvo smart working ove possibile) incollocabile in azienda.

Questo intervento, non è stato isolato, erano giunti alle medesime conclusioni in base all’art 2087 del Codice Civile, che sancisce il generale obbligo di tutela della salute dei lavoratori. Altri ancora hanno fondato l’obbligatorietà del vaccino per i lavoratori in base all’art. 20 del Testo Unico Sicurezza, che obbliga i prestatori di lavoro all’osservanza di qualsiasi misura di sicurezza prevista dalla migliore scienza.

L'obbligatorietà del vaccino per i lavoratori sottoposti ad un rischio di contagio nell'ambiente di lavoro, con conseguente loro legittimo allontanamento in caso di loro rifiuto era stato affermato anche da Tribunale di Belluno Ordinanza 19/03/2021 Giudice Dott.ssa Travia.

Ma vi era anche  chi aveva dubitato della possibilità di licenziare il dipendente per inidoneità alla mansione ove lo stesso avesse rifiutato di vaccinarsi.

Ad esempio siera affermato che il Tu Sicurezza prevedeva solo la messa a disposizione dei vaccini per i dipendenti (quindi un obbligo per il datore di lavoro), ma non prevedeva in alcun modo l’obbligatorietà della somministrazione. Del resto l’art. 32 Cost. prevede che «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge», non vi era una legge che prevedeva in maniera specifica il trattamento sanitario obbligatorio in caso di vaccino anti Covid 19.

Secondo questa tesi la mancanza di un obbligo escludeva di per sé che vi potesse essere un licenziamento disciplinare in caso di rifiuto del lavoratore alla somministrazione del vaccino.

Allo stesso modo la valutazione di inidoneità alla mansione del lavoratore che rifiutava il vaccino non avrebbe potuto essere valutata automaticamente, ma solo nel caso in cui il medico competente avesse ritenuto che fosse misura di sicurezza indispensabile nel contesto aziendale. Se il lavoratore fosse dichiarato inidoneo alla mansione per essersi opposto alla somministrazione del vaccino, comunque ciò non poteva determinare  il licenziamento per inidoneità alla mansione (che presuppone una inidoneità permanente), ma al più la sospensione del rapporto di lavoro (con sospensione della retribuzione) per inidoneità temporanea, fino a nuova valutazione del medico competente.

Altri avevano aggiunto che non era «possibile considerare la vaccinazione come un obbligo connaturato all’adempimento del contratto di lavoro, salvo che non si svolgano mansioni specifiche per le quali è richiesto uno specifico standard di sicurezza sanitaria».

Le prime sentenze in materia hanno accolto la tesi della sospensione senza retribuzione, ad esempio Tribunale Modena Sezione Lavoro Ordinanza 19/05/2021 Giudice Dott. Edoardo Martinelli, che ha affermato che prima del D.L. n. 44/2021 per il lavoratore sanitario che non si vaccina non scatta il licenziamento disciplinare, ma la sospensione da lavoro senza retribuzione. Anche Tribunale di Roma Sezione Lavoro Ordinanza 28 luglio 2021 Giudice Dott.ssa Renata Quartulli ha ritenuto legittimo il provvedimento di inidoneità parziale per il lavoratore che rifiuta la somministrazione del vaccino anti Covid 19. A tale conclusione si è giunti argomentando in base all'art 279 del TU Sicurezza, senza necessità di far riferimento al DL 44/2021. In particolare, il medico competente aveva dichiarato parzialmente inidonea la lavoratrice, nel senso che non poteva "essere in contatto con i residenti del villaggio, stanti il rifiuto di sottoporsi a vaccinazione".

La sentenza del Tribunale di Milano del 15/09/2021 Giudice Dr. Antonio Lombardi, sempre rispetto ad un caso anteriore all’entrata in vigore del DL 44/2021, ha annullato un provvedimento di sospensione di un operatore socio assistenziale di una RSA, ove non era stato assolto da parte del datore di lavoro l’onere di ripescaggio. In latri termini, la RSA prima di sospendere la lavoratrice non aveva verificato che la stessa potesse essere adibita ad altre mansioni nella RSA compatibili con l’assenza del vaccino.

Anche Tribunale di Messina Ordinanza 11/12/2020 Giudice dott.ssa Bonanzinga aveva affermato che: «la normativa volta a contrastare la diffusione del covid 19 non ha introdotto un obbligo vaccinale per il personale sanitario».

E' evidente che in mancanza di un obbligo previsto dalla legge per il vaccino anti Covid 19 non si potesse ritenere l’obbligatorietà degli stessi in generale ed anche nei luoghi di lavoro. Infatti, premesso che (Corte costituzionale sentenza n. 438 del 2008) in nessun caso un trattamento sanitario espressamente previsto da una legge come meramente obbligatorio può essere eseguito mediante il ricorso all’uso della forza e quindi trasformato di fatto in un trattamento sanitario coattivo, tuttavia già in passato sono state ritenute legittime previsioni di conseguenze diverse nell’ipotesi di rifiuto di somministrazione di un vaccino obbligatorio. Ad esempio con il decreto legge 7 giugno 2017, n. 73 (c.d. “decreto vaccini” o “decreto Lorenzin”), convertito con modificazioni in legge 31 luglio 2017, n. 119, sono state previste dieci vaccinazioni obbligatorie per i minori di età compresa tra zero e sedici anni e quattro vaccinazioni raccomandate; riguardo alle sanzioni in caso di inosservanza dell’obbligo, per i minori in età prescolare (da zero a sei anni) è prevista l’esclusione da asili nido e scuole dell’infanzia (il rispetto degli obblighi vaccinali è requisito per l’accesso), mentre per i minori in età scolare fino a sedici anni (dalla scuola primaria in poi) è prevista una sanzione amministrativa di natura pecuniaria fino a un massimo di 500 euro, ma in tal caso il minore può comunque accedere a scuola e sostenere gli esami. In questo caso la Corte costituzionale nella sentenza n. 5 del 2018 ha ritenuto la disciplina di legge legittima e non irragionevole allo stato attuale delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche».

Rispetto a quanto riferito lascia  perplessi l'ordinanza del Giudice del Lavoro del Tribunale di Velletri del 14/12/2021, che decidendo il ricorso di un'infermiera non vaccinata e che non aveva addotto alcun motivo di esonero o differimento del vaccino ha ritenuto illegittima la sospensione senza retribuzione della stessa in assenza di un obbligo datoriale di ripescaggio in mansioni non rischiose, come poteva ad esempio essere quella di dipendente amministrativa. Il provvedimento è stato pronunciato dopo l'introduzione dell'obbligo vaccinale per i personale sanitario, ma prima dell'introduzione dell'obbligo vaccinale del personale non sanitario delle strutture amministrative. Ciò che lascia perplessi è la possibilità di estendere l'obbligo di ripescaggio del datore di lavoro al di là delle ipotesi previste dalla legge di dipendente che ha omesso o differito il vaccino per esigenze di salute.

Successivamente all'introduzione dell'obbligo del vaccino e del green pass sul lavoro in forza di legge  alcune sentenze hanno analizzato la possibile illegittimità costituzionale del vincolo.

A tal riguardo la prima sentenza intervenuta del Tribunale di Verona Sezione Lavoro, Giudice Dott.ssa Cristina Angeletti, Ordinanza 24/05/2021 n 2789 ha affermato la legittimità della scelta del legislatore non ritenendo la nuova normativa censurabile in alcun modo sotto il profilo della ragionevolezza (art. 3 Cost.) e della libera sottoposizione a trattamenti sanitari (art. 32 Cost.). Nello stesso Tribunale di Modena Ordinanza n 2467 del 23/07/2021 Giudice Dott. Vincenzo Conte, che ha ritenuto legittima la sospensione del dipendente senza retribuzione, poichè non vi sono evidenze scientifiche che comprovino l’inadeguatezza dei vaccini attualmente in uso.

Nello stesso senso sono andati i provvedimenti del giudice amministrativo: TAR Puglia Lecce - Sezione Seconda Decreto n 480 del 5 agosto 2021, TAR Friuli Venezia Giulia Sezione Prima Sentenza 10 settembre 2021 n 261 hanno affermato la legittimità della sospensione dei sanitari non vaccinati. In particolare, la sentenza del Tar Friuli ha rigettato la tesi che i vaccini anti Covid sarebbero sperimentali, poichè la “sperimentazione” dei vaccini si è conclusa con la loro autorizzazione all’immissione in commercio, all’esito di un rigoroso processo di valutazione scientifica e non è corretto affermare che la sperimentazione sia ancora in corso solo perché l’autorizzazione è stata concessa in forma condizionata. Infatti, l’autorizzazione condizionata alla commercializzane di un farmaco data dalla Ema European Medicines Agency e dall’Aifa, Agenzia Italiana del Farmaco, significa non certo che il farmaco sia sperimentale, ma che mancano ancora dati completi, normalmente richiesti per le autorizzazioni standard, ma pur sempre sufficienti per garantire la sicurezza del farmaco.

Ancora, due decreti gemelli del TAR del Lazio (decreto 85538/2021 e decreto 85539/2021) hanno  affrontato il tema della legittimità dei provvedimenti applicativi della sospensione del personale scolastico privo di green pass. Il Tribunale Amministrativo ha rigettato il ricorso dei lavoratori scolastici, in quanto il provvedimento di sospensione è giustificato dalla necessità di tutelare la salute pubblica ed il regolare svolgimento dell’essenziale servizio pubblico della scuola in presenza. Inoltre, la presentazione del test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo al virus in sostituzione del certificato comprovante l’avvenuta gratuita vaccinazione costituisce una facoltà rispettosa del diritto del docente a non sottoporsi a vaccinazione ed è stata prevista nell’esclusivo interesse di quest’ultimo.

Allo stesso modo il  Consiglio di Stato Sezione Terza Sentenza 20/10/2021 n 7045 ha ritenuto legittima la vaccinazione obbligatoria Sars Covid 19 dei sanitari, in quanto il vaccino tutela sia il personale sanitario sui luoghi di lavoro, sia gli utenti della sanità, pubblica e privata, ed i soggetti fragili: risponde al principio di solidarietà.

In senso contrario un decreto del TAR del Lazio del 2 febbraio 2022 (T.A.R. del Lazio -Roma 5 Sezione Decreto 2/2/2022 n 726) ha ritenuto, vista la possibile rilevanza costituzionale della questione sulla legge che prevede la sospensione dei lavoratori senza super green pass, ha reintegrato un lavoratore della polizia penitenziaria sospeso. Nello stesso senso Tribunale di Padova Sezione Lavoro Ordinanza 28 /4/2022 Giudice Dr. Roberto Beghini, che ha reintegrato in via d'urgenza un sanitario non vaccinato.

In senso mediano un decreto del TAR del Lazio del 25 febbraio 2022 (TAR Lazio Roma Sez. 5 Ordinanza 25/2/2022 n. 1240) che ha obbligato la struttura sanitaria a pagare la metà della retribuzione al sanitario no vax sospeso.

In senso diametralmente opposto il Tribunale di Alessandria Ordinanza 19 /1/ 2022 Giudice rel. dott. Stefano Moltrasio ha rigettato il ricorso d'urgenza avanzato da un'infermiera no vax, affermando che: "la mera perdita della retribuzione non concretizza di per sé il pregiudizio imminente ed irreparabile, trattandosi sempre di danno risarcibile ex post". Nello stesso senso secondo cui l'obbligo vaccinale non viola gli artt. 1, 3, 4, 32 e 35 della Costituzione, nè gli artt.8 e 14 della Cedu, il Tribunale di Cagliari Sezione Lavoro Ordinanza 18 /3/ 2022 Giudice Dr. Giorgio Murru.

Anche per Tribunale di Milano Sentenza 16/03/2022 n 684 Giudice Dr. Giorgio Mariani è legittima la sospensione  del personale sanitario non vaccinato.

Di certo non è, invece, esigibile il vaccino da parte del datore di lavoro prima ancora che vi sia un obbligo previsto dalla legge, come ha stabilito Tribunale di Busto Arsizio Sezione Lavoro ordinanza 21 marzo 2022 n 832.

Una recente ordinanza del Tribunale di Padova del 7 /12/ 2021 ha sollevato il dubbio che l'obbligo di vaccino dei dipendenti sanitari non sia compatibile con il diritto europeo. Il Giudice ha dubitato della compatibilità della normativa italiana con il Regolamento CE 953/2021. A tale riguardo, vale la pena ricordare che tale Regolamento, nelle sue premesse, contiene un espresso richiamo al principio di non discriminazione, applicabile anche all'ipotesi del cittadino che non intenda sottoporsi a vaccinazione, pur in assenza di specifiche condizioni di salute che ne escludano in radice la praticabilità.

Ancora, il Tribunale di Catania con Ordinanza 14 /3/ 2022 Giudice Dr. Mario Fiorentino ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma che prevede la sospensione dal lavoro dei sanitari che non si vaccinano per violazione fra l'altro del diritto al lavoro ed alla dignità umana.

Anche TAR Lombardia Milano Sez. I ordinanza 14/2/2022 n 192 ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'obbligo vaccinale per le professioni sanitarie.

Quindi, se è stata tendenzialmente valutata la legittimità dell'obbligo vaccinale e di green pass sui luoghi di lavoro, tuttavia  di recente sono emerse in sede giudiziaria nuove tendenze, in un periodo caratterizzato da una ormai trascorsa emergenza sanitaria.

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